關於制定《勞動合同法》的幾

【勞動合同制度的作用】關於制定《勞動合同法》的幾點思考 一、應當明確勞動合同法的立法指導思想和宗旨。勞動法開宗明義旨在保護勞動者的合法權益，勞動合同法是不是還應當秉承這一宗旨，以勞動法爲依據繼續貫徹落實這一“以人爲本”的精神。這一點十分重要。勞動合同表面上看規範的是平等主體之間的勞動關係的法律制度，事實上勞動者相對用人單位依然並永遠處於弱勢地位。因此，勞動合同法也應該遵循勞動法確定的基本原則，向勞動者傾斜。 二、制定勞動合同法必須明確其基本性質和作用。勞動合同作爲一項法律制度是調整勞動關係的，還是規範勞動關係的，涉及立法的基本定位問題。泛泛的講法律都是調整一定的社會關係的，但是勞動法已經明確是“調整勞動關係”的法律，作爲下位法，勞動合同法似乎規範勞動合同制度的意義大於調整勞動合同制度的意義。建議明確：爲規範勞動合同制度，保護勞動者及用人單位的合法權益，建立和諧穩定的勞動關係，促進經濟社會協調發展，依據勞動法制定本法。 三、關於勞動合同的定義問題。目前草案的界定是不妥的，草案的定義突出並肯定了在勞動關係中，用人單位是主動、強勢、管理方，職工只是附屬於用人單位的“提供有償勞動”的被“管理、指揮、監督”的對象，似乎是勞動關係的客體，殊不說這不符合以人爲本的基本要求，也不符合勞動關係平等主體之間的互惠互利關係的實際。這樣的規定其導向是非常值得斟酌的。作爲勞動合同的一般規定，應當是：用人單位與勞動者爲建立勞動關係，就合同期限、勞動條件、勞動報酬、保險福利等事項確定雙方勞動權利義務的書面協議。 四、關於調整範圍問題。勞動合同中的用人單位指的是什麼範圍的用人單位，是否包括勞動法所界定的所有的企業、事業單位和機關。這是一個涉及事業單位改革方向的大問題，需要結合制定中的公務員法統籌考慮，迴避不了的是勞動合同與聘用合同的關係問題。勞動合同包括不包括聘用合同，亦或是兩種並列的合同制度。 五、主管部門對勞動合同制度實施監督管理的問題。加強監督完全沒有問題，關鍵在於如何管理和監督，登記備案、鑑證審批、制定標準文本……這需要結合行政許可法並總結實踐的經驗和教訓認真研究。思路是加大處罰力度，減少審批程序，取消標準文本和收費。 六、工會如何在勞動合同變更、終止、解除等重要環節上發揮維護職工合法權益的作用問題。勞動合同是建立勞動關係的起始點，關係到勞動關係的合理、和諧，根據工會法的規定，工會有幫助指導勞動者與用人單位訂立勞動合同，依法維護勞動者在訂立和履行勞動合同過程中的合法權益的重要責任，在勞動合同法中應當將這些規定具體化，使之更有操作性。 七、關於勞動合同期限的問題。勞動法確定了三種勞動合同期限，即有固定期限的、無固定期限的和以完成一定工作爲期限的。在考量如何解決用人單位“用新不用舊”、“使用職工黃金年齡段”問題的時候，其中一個思路就是限制有固定期限勞動合同的期限和續約次數，同時規定終止勞動合同必須給予職工勞動合同終止的補償金，且標準相對較高。這樣可以通過經濟手段引導用人單位簽訂相對長期、穩定的勞動合同。但是目前勞動合同法草案的3年限制性規定基本沒有相應的配套制度支撐，即無前提、無制約、無激勵機制。因此可能產生事與願違的效果，是否符合中國國情值得商榷。某種意義上還侵犯用人單位的用人自主權，剝奪了勞動關係雙方選擇勞動合同期限的自由，雖然立法的本意是保護勞動者，避免勞動關係短期化，但是在目前中國勞動關係的實際情況下，這樣的規定恰恰使短期化合法化了。 至少不應當排除簽訂直至職工退休年齡的有固定期限的勞動合同的存在。如56歲的職工籤4年的有固定期限的勞動合同應該是准許的。 八、關於非全日制勞動合同的形式問題。非全日制勞動合同的確有靈活和短期的特點，但是這並不是對非全日制勞動合同不做書面形式要求的理由。勞動法規定勞動合同必須以書面形式訂立，並不是沒有關注到短期合同問題，之所以這樣規定，是因爲我們國家勞動關係雙方法律意識相對都比較差，具體合同制度不發達，工會的制約力仍然不夠等等，所以爲證明勞動關係的存在和規範並證明雙方的權利和義務，勞動法要求勞動合同一律以書面形式訂立。非全日制勞動合同由於其靈活和短期的特點，更容易發生爭議、更難於取證，因此更需要以書面形式訂立。實際上，非全日制勞動合同不等於不確定性勞動合同，更不一定就是短期的。 九、關於勞動合同的試用期問題。勞動法關於勞動合同試用期的規定是過於原則了，急需細化。但是勞動合同法草案關於試用期的規定並沒有解決這一問題，同時又違反了勞動法關於最長不超過6個月的規定，明確限制有固定期限的勞動合同不得超過30日，無固定期限勞動合同不得超過90天。這是不可取的，雖然我們歡迎縮短試用期。有固定期限的不超過30日，如果勞動合同本身就是25天如何解決，是否可以約定爲25天爲試用期。建議參考上海和北京的規定，分別不同情況作出有針對性的規定。 十、關於競業限制問題。目前在實際操作中競業限制有濫用的趨勢，問題的關鍵不在於限制的時間和補償而在於範圍。我們認爲應該嚴格限定“知悉本單位商業祕密”的範圍界定，目前的規定太寬泛了，難以保護相對人的合理利益。如果用人單位採取全員約定將產生極大的社會問題。 此外，勞動合同中止時的待遇問題需要明確，情況不同待遇標準和來源也肯定不同;裁員的經濟補償標準過低，建議增加，應當與非過失性的解除拉開檔次;用人單位單方解除勞動合同的程序，建議依照工會法的規定加以明確和具體化。 勞動合同與集體合同的關係問題、非全日制勞動合同制度、勞務派遣制度以及法律責任問題還需要認真研究，特別是勞務派遣制度值得特別關注。